作者简介：潘静(1987—)，女，江苏盐城人，南京大学校长办公室助理研究员、硕士。

　　摘  要：目前，我国大学章程的实施面临困境，这与大学章程的法律性质不明确、法律效力层级低、配套制度不完善、法律信仰法治意识缺乏等一系列因素密切相关。以软法理论为视角，文章分析了我国大学章程的法律性质、法律特征，并认为现阶段的我国大学章程是一种软法。借鉴软法理论，提出了促进我国大学章程实施的建议，主要包括完善大学章程制定的制度安排，完善大学章程实施的制度安排，提高大学共同体成员对章程认可和信仰的程度，推动大学章程进入正式法律体系。

　　关键词：大学章程 软法 法律性质 法律实效 实施

　　一、问题的提出：我国大学章程面临实施困境

　　近年来，在教育主管部门的大力推动下，我国大学章程的制定工作正如火如荼地展开。教育部官员曾在接受专访时表示：“明确要求高等学校在2015年年底前实现一校一章程的局面。”[1]伴随着章程制定实践的过程，对于大学章程的学术研究也在逐步展开和不断深化。可以形成共识的是，大学章程的制定对于我国高等教育发展、现代大学制度建设以及依法治校具有非常重要的意义。

　　但是，我们也应当清醒地认识到，已经核准颁布的大学章程在理论层面还存在很多不足，进而对其顺利实施造成不利影响。我国大学的章程不是各个大学在发展过程中因为客观需要而自发产生的，而是带有浓厚的行政色彩、统一运动式的产物。在这种极具中国特色的章程制定模式下，各大学章程均面临实施的困境。这种实施困境与大学章程的法律性质不明确、法律效力层级低、配套制度不完善、法律信仰法治意识缺乏等一系列因素密切相关。而与公共治理理论一脉相承的软法理论为我们提供了审视大学章程的法律性质、法律效力的新视角，并且对完善大学章程实施具有启示意义。

　　二、我国大学章程的法律性质再探讨——软法的视角

　　尽管大学章程制定工作已经全面展开并取得阶段成效，但是其法律地位、法律渊源依然不明确，法律效力得不到保证，极不利于大学章程的实施和现代大学制度的建设。而这些问题的解决，首先有赖于大学章程法律性质的明晰。在传统的法律理论框架下，大学章程的法律性质难以得到明确，相应地也没有国家强制力来保障它的实施。笔者认为，不妨以正在兴起的软法理论为视角，来进一步研究大学章程的法律性质、法律效力。

　　传统法学理论中的法律是由国家制定或者认可、具有严格的法律位阶并且依靠国家强制力保障实施的，这种具有国家性、规范性、程序性、强制性特征的法律规范被称之为“硬法”(hard law)。然而，这种“硬法”是有其局限性的，它的调控无法也无必要触及国家和社会的方方面面。软法理论的兴起与国家社会治理方式由统治向治理转变紧密相关，它是由国家和社会认可并以柔性强制手段实现其功能和作用的法律体系，软法发生效力的方式更加依赖于人们对于法律的尊崇、彼此之间的监督等。软法的制定主体是多样的，可以是国家机关，也可以是社团；软法的表现形式也是多样的，包括宣言、纲要、章程、规程、公约、规范、决定等[2]。软法也具有法律的基本特征，就法的公共性而言，它反映公共自治组织的共同体意志；就法的规范性而言，它主要为法律主体的行为选择提供导向；就法的普适性而言，它表现出一种松紧不一、强弱不等的法律效力[3]。软法与硬法共同组成法律体系，调节和规范人们的行为，保障国家意志，促进社会善治。作为硬法体系的重要补充，软法可以促使共同体成员最大限度参与协商、参与沟通，真正体现现代法治精神，能够推动党的领导、政府负责、社会协同、公民参与的治理格局的形成[4]。

　　(一)大学章程具有软法的法律性质

　　关于我国大学章程的法律性质，目前学界比较有代表性的观点有：1.契约说。即认为大学章程是全体举办者共同的意思表示，需各方共同遵守。“章程是大学自主办学和政府宏观调控结合的产物，因而相当于一个法定的合约，需共同签署，需要政府批准方能生效。”[5]2.自治法说。即认为大学章程属于自治规章，是根据国家法律赋予大学自治立法权而制定的规范大学组织及其内部活动的自治法，学校的规章制度建设、教育教学活动都须以章程为依据[6]。3.行政法说。即认为大学章程的生效以通过教育行政主管部门的审核为前提，教育行政主管部门对大学章程的审核属于行政法上的行政许可行为，因而大学章程隶属于行政法范畴，在司法实践中具有可塑性[7]。4.多重性质说。湛中乐认为大学章程是“上乘国家法律法规下启内部各项规章制度的大学最高纲领”[8]，米俊魁也认为大学章程兼具契约和行政法的性质[9]。现阶段的大学章程由于很多关系还没有理顺，配套制度还没有完善，其法律性质存在着复杂、多元的特点。

　　在国家全面深化改革、不断推进治理方式转变的大背景下，我国高等教育领域的改革步伐也在不断加快。近年来，进一步扩大高校办学自主权、建立现代大学制度、现代大学治理的改革不断深化。事实上在高等教育领域，现有的许多法律规则并不局限于狭窄的硬法范畴，客观上已经存在着这样一类法律规则：理论上没有法律约束力但却有实际效力。这种具有开放性、可选择性、非强制性、非可诉性等特征的法律规范可以视为“软法”(soft law)。高等教育领域，主要存在两大类“软法”：一种是高等教育领域法律、法规、规章之中的“软法条款”；一种是高等教育领域法律、法规、规章之外的“软法”，主要包括行政规范性文件和公立高校规范其自身组织、活动及其成员的章程、规则、原则。而大学章程应该就属于高等教育领域中的第二类“软法”。

　　(二)大学章程具有软法的法律特征

　　软法的法律特征分为两个层面：第一个层面是符合一般的法律特征，主要表现在软法也是表现公共意志的抽象行为规则。对此，罗豪才、宋功德有过精当的论述，“法律这种调整社会关系的独特规范，因其公共性而区别于私人契约，因其普适性而区别于具体行为，因其对权利/义务的配置性而区别于公共决定，因其提出规范性要求而区别于对现实的描述，因其拘束性而区别于政治宣言，因其实施要诉诸外部的公共权力而区别于内心谴责的道德规范”[10]。第二个层面是符合软法所特有的法律特征，主要体现在：1.软法制定主体的多样化，可以是国家机关，也可以是法律法规授权的组织，或者是非国家机关的其他公共组织；2.不依据国家强制力或者不直接依据国家强制力实现，主要依靠自我约束、共同体的制度约束、社会舆论、利益驱动等机制来实现[11]。

　　大学章程符合软法的法律特征，应该被视为高等教育领域的软法。第一，大学章程是针对一定范围、面向多个主体而适用的，规定了教师、学生等相关主体的权利义务，设置了规范性要求，具有公共性、普适性、规范性等法律的一般特征。第二，大学章程由大学组织共同体的各成员主体共同参与、平等协商而制定。以南京大学制定过程为例，在跨部门、跨院系的制定工作领导小组的组织下，在章程起草、制定、审议等各个环节，以部门、院系意见征求、网络意见征求、座谈会意见征求等形式，充分吸纳校内所有成员的意见；在程序上章程草案经过教代会审核通过后再正式上报教育部核准。而大学章程经教育主管部门核准的程序，则是作为高校主办方的教育主管部门充分参与章程制定的重要环节。通过各方主体平等协商，大学章程在制定过程中充分凝聚共识，为其贯彻实施奠定了坚实基础。第三，大学章程的实施客观上还不存在国家强制力的保障，基于其制定过程中各相关主体充分的利益表达、共同参与和平等协商，大学章程的实施主要依靠相关主体的内心认可、自我约束、互相监督。