摘要: 农村土地承包经营权是我国《农村土地承包经营法》所规定的一项新的权利，长久以来，民法学界针对该权利进行了“物权说”和“债权说”的理论论争。在中国，农村土地具有特殊的功能，土地承包经营权从权利属性分析，属于农民的基本生存权，因此，该权利的保障须站在生存权的高度，运用生存权保障的方法，才能得到相应的保障。

　　关键词: 农村土地承包经营权 生存权 权利保障

　　引言

　　土地问题至为复杂，土地政策至为敏感。我国农村土地承包经营制度起步于20世纪70年代末80年代初，该制度于2002年创法后，即《农村土地承包经营法》颁布后形成了中国特色的新时期农地利用法律制度，2007年颁布和实施的《物权法》第十一章“土地承包经营权”以“用益物权”诠释了前者的法律性质。其实，在上述两类法律制度形成之前，我国法学界、经济学界、农业和农村领域的研究学者已经形成的有关农村土地承包领域的著述可以说是汗牛充栋，从不同的视角分析了土地承包经营问题。其中，法学界对于土地承包经营权的研究贡献卓越，成果丰硕，虽然研究土地法学的学者没有形成一支类似传统法学学科式的“二级队伍”，土地法学研究的成果却丝毫不减陈色。20世纪30年代，以史尚宽先生为代表的民法学者已将土地法列专门研究对象，视其为专门之法律学门，[1]亦因中国共产党领导的反帝、反封建的民族民主革命包含了浓重的“土地革命”色彩，使中国这样一个历经五千年的农业国最终由于“土地问题”的解决，得到相对长期的和平和稳定。土地上的权利，没有所谓的“国际惯例”，各国因其社会发展阶段、土地承载的使命，以及其他诸多因素，形成了自身的土地法律制度，创设了相关的土地权利。1949年新中国成立后，经过合作化运动、人民公社化运动形成了土地集体所有、集体经营制度，尽管未形成法律制度，但是政策实施所孕育的制度刚性凡四十多岁的人皆有感性回忆。1978年后，全国各地展开了大规模的土地联产承包实践，以户为单位对集体所有的土地落实至农户家庭，以家庭联产承包的形式调动广大农民的生产积极性，增进土地经营效益，为此，20世纪80年代颁布的《民法通则》创制了“农村承包经营户”这一特色法律主体。近年来，工业化、城镇化征用农地酿成的纠纷和冲突不断、部分偏远地区土地抛荒现象严重，与现实相一致的是，如何认知中国农地制度、认知农村土地承包经营权、如何理解农村土地承包经营权的“流转”，本文将从社会法学门的立场，以农民生存权保障的视角注解农村土地承包经营权的权利性质，领会土地承包经营权的“流转”。

　　一、中国特色农村土地承包经营法律制度及土地承包经营权之形成

　　（一）源自农村土地集体化经营的效益不佳与工农业人员流动阻隔之改革抉择—农村土地承包的社会实践展开

　　“土地承包经营”一词出现于20世纪70年代末，1979年安徽省凤山县梨园小岗生产队18户农民自发将集体的耕地和耕牛按人头平均分给社员承包经营，其效果明显，农民生产积极性极为高涨，粮食产量显著提高。同时，中央也逐渐接受包产到户的做法，赋予其合法地位。到1983年，全国已有99.5％的生产队实行家庭联产承包制。[2]源自家庭联产承包制的农村土地承包经营模式，起初并没有太多的法律概念，只有政策的导向，四十岁以上来自农村的每一位当事人都会记得当年的情景，即“分田分地真忙”，不仅“分田分地”，原属生产队（包括大队）的生产资料，包括耕牛、农具等一系列生产资料几乎全部分配到农户手中，由过去农业生产和经营的高度组织性向农户个体经营转进。至于制度因何原因由高度集中经营模式急转而至家庭联产承包制，原因肯定呈现出多维度的分析和判断，但有一点可以肯定的是，土地集体所有制与集中经营模式已历经二十多年，任何事物的发展都存在边际效益递减的规律，客观上，人民公社化运动推高了制度运转的社会成本，增大了国家的财力负担，高度组织化的经营方式与农民素质偏低客观上制约着农业集中经营效益的提升。“1978年全国平均每人占有粮食大体上还只相当于1957年水平。全国农业人口平均每人全年的收入只有70多元，有近四分之一的生产队社会收入在50元以下，平均每个生产大队的集体积累不到1万元，有的地方甚至不能维持简单的再生产。”[3]不仅如此，改革开放前，因粮食和其他食品的长期短缺，非农业人口实行严格的食品供应制，即凭国家工作人员的粮油供应凭证获得每月的相关配给；农业人口的口粮偏少，有些地方存在长期的粮食短缺现象；市场交易需要粮票配给等。随着20世纪90年代初期粮票、油票、肉票等带有食物短缺色彩等供应凭证的退市，农产品短缺的时代才基本告一个段落。囿于人民公社制度下长期存在的“一大二公”、“一平二调”等“大锅饭”现象，改变这种现象及改变旧有制度的道路出口历史地选择了“家庭联产承包经营制”。一般认为农民由于获得了土地的经营权，生产积极性获得了提高，到1984年，粮食产量达到了全国粮食产量的最高水平，林毅夫通过测算其中大约有一半来源于家庭联产承包责任制所带来的劳动生产率的提高。[4]

　　改革开放前，我国工业和农业壁垒森严，各种资源无法实现整合。“ 1978年所尝试实行的家庭联产承包责任制，实际上一直存在于中国集体化时期的管理制度之中，由于不符合国家工业化尽可能占有农业剩余的制度要求，使其一直作为非正式的内部制度而时断时续，但随着客观条件的改变使其成为正式制度的可能性也日益增加。”[5]尽人皆知的是，改革开放以来，从农村土地上释放出几亿富余劳动力有力地支持了中国的工业化和城市化进程，假若在改革开放前，如何实现如此庞大的人力资源整合、实现如此规模的劳动力流动可谓是痴人说梦。应当说，改革开放前期，农村土地承包经营的经济和社会效果有力地支撑了中国的工业化和城市化进程，相对于“没钱”的政府[6]而言，“包产到户作为一种制度安排，是急于摆脱财政危机的政府在农业相对于城市工业而言日益显得‘不经济’的条件下，通过向村社集体和农民在土地和其他生产资料所有权上的让步，甩出农村集体管理和农民福利保障、积极公共积累的一项制度交易。”[7]无论如何，家庭联产承包经营责任制的政策推行，“责任”落实的虽不到位，严格意义上讲，对于农户亦无生产经营责任可言，“承包”却逐渐由政策而转法律。由于该政策的实施，我国劳动力流动成为一景，并在新的历史时期，形成了新的汉语语境：“农民工”。这些拥有农村土地承包经营权的劳动力成为了城市建设大军，成为“世界工厂”的制造者。农村富余劳动力大规模涌入城市，使部分地区，尤其是偏远地区、土地效益差的地区出现了土地抛荒现象，一些地区客观上出现了承包土地的转包现象，由此，土地承包经营权能否转让成为学界热点，讨论中不仅涉及土地承包权的权利性质，而且涉及农村土地所有权及农村集体土地所有制等问题。