内容提要：

　　民法典制定的权源和程序、规范内容均应受宪法控制。目前中国宪法实施不尽理想，民法典应尽可能发挥其固有的宪法功能。这具体体现为通过民事权利控制国家权力、捍卫人格尊严和促进人格自由发展、确认家庭权和家庭成员权、为各类组织体的成立提供一般规则、建构全面的财产权类型、一定程度上促进私人之间的平等。在终极意义上，民事权利和基本权利具有同源性，民法和宪法应共同服务于尊重和保障人权的崇高目的。

　　一、问题的提出

　　约十年前，《物权法》草案是否违宪之争，第一次使宪法和民法之争摆脱了“关公战秦琼”般的自说自话，开始进入实质争论阶段。随着中国民法典编纂工程的正式启动，“宪民之争”大有烽烟再起之势。龙卫球教授重提民法典的“宪法依据”问题，提出要“警惕‘宪法依据’陷阱”，因为民法典的要义是确认和保护民事权利，民事权利因而“具有不证自明的区隔性，甚至完全不受宪法和其他公法的任何干扰。”①郑贤君教授则从宪法基本权利的客观价值功能入手，认为民法典不过是宪法的“实施法”，承担的是将基本权利具体化的义务。②二位教授对宪法是不是部门法的形式渊源，看法迥异。但是，既然“宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力”(《宪法·序言》)，宪法规范尤其是基本权利规范就应直接约束立法、行政和司法，民法典的制定权源和程序、规范内容也都不能与宪法抵触。相信学界对此不会有疑义。

　　中国式宪民之争的主要根源在于民法学界对民法典功能的推崇，这又源于民法典作为市民社会的基本法，在历史上长期起到了实质宪法的功能。最为学人乐道的史实是，法国民法典被视为“最为持久和唯一真正的法国宪法”。③然而，20世纪80年代以来，法国宪法法院通过合宪性审查，不断使民法典受到宪法规范的约束、辐射和渗透，法国民法典最终被“宪法化”了！④其他欧洲国家的民法典同样呈现出“宪法化”趋势，尤其是在婚姻家庭和侵权领域。如在欧洲，侵权行为法越来越被视为对宪法权利的保护：“参考基本人权在欧洲法院已经变得如此普遍，以致区别“纯粹的”民法与宪法上的民法即具有宪法规范之地位的民法几乎成为不可能。”⑤民法典“宪法化”明显是为回应社会现实需求，拓展宪法基本权利功能的结果。

　　本文的主题是中国民法学界关注的传统问题——民法典的宪法功能。历史上民法典确实发挥了宪法功能，但未来中国民法典应否、能否具有宪法功能？我国现行宪法在一定程度上属于“改革宪法”，这是否会影响民法的宪法功能？民法学界对民法典的宪法功能津津乐道，但对中国民法典的宪法功能，议论并不多。徐国栋教授很早就意识到民法典可以“控制国家权力”；⑥王涌教授最近也认为，既然中国宪法未全然发挥威力，民法典立法者如果有一点“野心”，可以通过民法典发挥宪法功能，使其发挥更大威力。⑦林来梵教授评论认为，民法典的宪法功能虽然有助于实现国家的统合功能，并可奠立宪法秩序的基础，但是只具有限定性的内容，是一种“准宪法性”的社会建构功能。⑧在法律渊源上，民法典当然不可能设定宪法性规范，其“宪法功能”实质上是通过民法典的具体规范，在民事领域通过立法践行宪法功能尤其是基本权利功能。