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注重民法典外部体系的编纂技术
2015年03月04日 08:26 来源:《中国社会科学报》2015年3月4日第709期 作者:方新军 字号

内容摘要:以《民法通则》的颁布为起点,随着《合同法》、《物权法》和《侵权责任法》的相继生效,经过近三十年的努力,基于后发优势,中国民法学研究获得长足进步,为民法典编纂积累了相对充分的知识储备。

关键词:法典;抽象概念;举证责任;抽象;责任法

作者简介:

  以《民法通则》的颁布为起点,随着《合同法》、《物权法》和《侵权责任法》的相继生效,经过近三十年的努力,基于后发优势,中国民法学研究获得长足进步,为民法典编纂积累了相对充分的知识储备。但是,仅有外观设计图和具体制度研究还不够,如果缺少组织严密、技巧高超的民法典编纂技术,试图建造中国民法典大厦的愿望可能还无法实现。

  当前,中国民法典编纂主要是对既有民事法律规定进行体系整合和完善,因为近30年前颁布的《民法通则》已经很好地承担了价值宣示功能,民法作为市场经济基本法的观念已深入人心。民法典由内部体系和外部体系构成。内部体系主要通过运用需要进一步精确化的原则作为体系建构的基石,从而承担显示并表达规范基本评价的任务。外部体系是依形式逻辑规则建构的抽象、一般概念的体系,主要通过从构成事实中分离出若干要素,并将此等要素一般化,从而形成不同抽象程度的概念,并因此形成体系。民法典的外部体系是一部民法典风格的最直观体现,因此在所有编纂技术类别中,外部体系的编纂对技术性要求最高。

  体系建构的抽象技术

  民法典外部体系的编纂,最显著的特色是通过层层抽象的技术将民法典建构成一个架床叠屋的体系。如果没有这种抽象的技术,民法典编纂就变成法律汇编。这种层层抽象的技术,就是通过提取公分母的方式建构起来的总—分模式的编纂技术。总—分模式的抽象编纂技术不但体现在民法典总则中,而且在每一编中也可采取,例如物权法总则、债法总则等。在每一编的具体章节中,仍然可以采取总—分模式的抽象编纂技术,例如担保物权的总则、用益物权的总则。在二战以来的民法典编纂进程中,这种编纂技术表现得非常明显。正是通过这种“架床叠屋”似的抽象技术,民法典才成为一个层次分明、逻辑严密的庞大体系。同时,这种抽象技术可以使整部民法典变得更加简洁,避免重复规定。

  抽象概念的运用技术

  抽象概念的运用是一部民法典体系严密、规范逻辑严谨的重要保证。民法典编纂中运用的概念,除了抽象概念外,还包括类型概念、功能概念和模糊概念,必须对这些概念的区别和联系进行深入研究。在概念法学受到批判,利益法学和价值评价法学兴起后,类型概念越来越受到青睐。尽管在抽象概念之外发展出了各类其他概念,但是在民法典编纂中不能采取抽象概念虚无主义的观点,认为抽象概念坚持是和否的两分思考已经没有价值。想要维持民法典的明确性和稳定性,抽象概念的运用不可或缺。例如法律规定年满18周岁的人是完全民事行为人,实际上真正决定一个人是否有行为能力的是行为人的智力发育水平,18岁的人可能反应迟钝,15岁的人可能智力超群,但是,立法者采取一刀切的方法可以减少个案审查的成本和不确定性。即便是在类型概念中,立法者仍然可以运用抽象概念的技术使类型概念具有更强的操作性。也就是说,上位的类型概念无法精确界定,但是不代表立法者不可以将下位的某个类型概念进行精确界定而使其成为抽象概念。

  规范表述的技术

  民法典编纂中的语词运用和概念运用是基础性技术,立法者必须将这些语词和概念连接成句子。这些句子就是规范,或称法条。诸多规范合在一起构成规整,诸多规整合在一起构成编章,诸多编章合在一起构成法典。可以说,规范表述技术是民法典编纂的核心技术,其中规范表述和分配举证责任的关系值得特别关注。

  长久以来,一些学者误以为举证责任分配问题属于诉讼法的调整范围,与民事实体法无关。实际上,举证责任的分配规则暗含在民事实体法的句子构造中。在中国民法典的编纂过程中,要充分关注规范表述和举证责任分配之间的关系,同时应注意以下几个问题:第一,明确具体规范性质对举证责任的影响。民事实体规范可以分为彼此对立的两大类,一类是能够产生某种权利的规范,被称之为基本规范、请求权规范;另一类规范是与产生权利规范相对应的、妨碍权利的产生或者使已经产生的权利复于消灭的规范。这类规范又可以进一步分为三类:权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范。规范的类型不同,举证责任的分配也不同。同时,限制性规范以及具体规范中但书的规定可能导致举证责任分配的转移。第二,注意规范语句的表述,一般用条件句,但书的使用可能导致举证责任分配的转移。第三,在对举证责任进行分配时,要注意举证责任倒置的规定和法律推定的不同。

  与外部规范接轨的技术

  现代法律已经成为一个动态的规范体系,公私法间的楚河汉界已经被打破,两者之间已经出现相互工具化的趋势。因此,在民法典的内部必须铺设好外接的管道,一方面尽可能保持法律体系整体的价值一致性,另一方面也可以增强民法规范的可适用性。这种与外部规范接轨的技术在民法典中主要通过引致规范和转介规范来实现。物权法中的转介条款,目的是通过转介公法规范对物权人的权能进行限制,其功能是对行为人的自由进行克减。在现代社会,这种克减无论从方式还是从内容上都出现了增加的趋势。原先物权人主要承担的是容忍义务,而现在则出现了越来越多的积极作为的义务;限制的原因出现了膨胀化,例如基于公共安全、环境保护、城乡规划、世代利益、文物保护等。合同法中的转介条款,其目的是通过转介公法规范对私主体法律行为的效力进行补充和限制,其主要功能仍然是对行为人的自由进行克减,因此在运用时应该更加谨慎。侵权责任法中的转介条款具有双重功能,一方面是对主体行为自由的限制,它可以减轻法官在判断过错等类型时的认知负担;另一方面也能弥补私法规定的不足,扩大侵权责任法的保护范围,这种功能在传统民法理论中一直被忽视。但是对外部规范接轨的范围,例如是否包括宪法、刑法、行政法、诉讼法等全部公法规范,是否需要筛选,筛选的方法和判断标准是什么,以及转介规范本身的表述方式等问题,都需进一步研究。

  (作者单位:苏州大学王健法学院)

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